[背景]

    本案涉及的是日本对部分农产品实行的进口限制。1950年6月30日，日本农业部发布植物法实施条例，禁止从某些国家进口8种可能带有苹果蠹蛾的农产品，美国是被禁止进口的国家之一。1987年日本农林渔业部公布了两部试行检测指南：“取消进口禁令指南——蒸薰”和“昆虫死亡率比较测试指南——蒸薰指南”，前者规定了取消禁令的相关测试标准，后者规定了批准额外种类产品进口的测试标准。对此美国有异议，并向WTO争端解决机构提起诉讼。

    [美方主张]

    美国在本案中投诉的是日本第二个指南（昆虫死亡率比较测试指南——蒸薰指南）中的“品种测试要求”，认为它不符合SPS协议的规定。1997年4月7日，美国要求与日本磋商，内容涉及日本限制农产品进口的措施，美国认为该措施违反了SPS协议第2（基本权利和义务）、5条（风险评估和适当的卫生与植物卫生保护水平的确定）、8条（控制、检查和批准程序）和GATT第11条（数量限制的一般取消）、《农业协议》第4条（市场准入），损害了美国的利益。

    1997年6月5日，双方举行了磋商，但未取得满意结果。10月3日，美请求成立专家组。

    [专家组分析与裁定]

    1997年11月18日，争端解决机构（DSB）决定成立专家组。12月18日，专家组组成如下：主席是Kari Bergholm，成员有Germain Denis、Eirikur Einarsson。欧盟、巴西和匈牙利作为第三方参与。1998年4月2日、3日，专家组与当事方会晤。6月23日，专家组向科技专家咨询。6月24日，专家组再次与双方会晤。10月6日，专家组报告分发给各成员方。

    1、专家组对程序问题的分析与裁定

（1）关于专家组的职权范围

日本提出，美国在磋商时并没有涉及SPS协议第7条，在成立专家组的请求中才第一次提出，因此对此问题的审查不属于专家组的职权范围。专家组指出，其职权范围应由成立专家组的请求决定，而不是由磋商内容决定，因此它有权审理此项投诉。

（2） 关于本案争议所涉及的措施

案件争议措施的确定也应以投诉成立专家组的请求为准。本案中，美国在提交的请求中明确指出：争议措施是日本对可能带有苹果蠹蛾的任何种类农产品实行禁止进口的措施，该措施直至经蒸薰或蒸薰加冷冻综合处理的效果得到确认时方可以解除。因此专家组决定对措施涉及的8种水果都进行分析，分析的内容是蒸薰或蒸薰加冷冻综合处理的方法。

2、专家组对实体问题的分析与裁定

（1）关于SPS协议第2条2款

日本为其实施的品种测试法提供的根据是同样的杀虫方法对同一个产品的不同品种效果不同，因此认为有必要要求不同的杀虫方法，而美国提供的证据则表明在一个品种上成功的方法对其他品种试验结果都一样。SPS协议第2条2款规定，成员方实施的卫生与植物检疫措施应有科学的根据，专家组据此要求技术专家就品种测试法和双方提供的证据作一评论，技术专家一致认为，尽管理论上存在不同品种之间的差别，但目前仍无确切证据支持日本的品种测试标准。专家组在听取技术专家的意见后，认为日本实施的措施缺乏科学根据，违反SPS协议第2条2款。

日本在审理中提出以SPS协议第5条7款作为抗辩。根据SPS协议第2条2款的规定，第5条7款规定的情况可以作为适用第2条2款的例外。SPS协议第5条7款的规定是：“在有关科学证据不充分的情况下，一成员可根据可获得的有关信息，包括来自有关国际组织以及其他成员实施的卫生与植物检疫措施的信息，临时采用卫生与植物检疫措施。在此种情况下，各成员应寻求获得更加客观地进行风险评估所必需的额外信息，并在合理期限内据此审议卫生与植物检疫措施。”专家组认为，第5条7款允许成员方采取临时措施，但必须满足两个条件：有关科学证据不足；根据已经获得的证据可以做出决定。同时它也规定了成员方在采取临时措施后的义务：设法获取补充资料；在合理期限内审议该措施。专家组根据本案的具体情况指出，日本第一次对美国产品实施争议措施是在20多年之前，而此后日本既未设法获取补充资料，也没有定期审查该措施，因而认定日本的措施不符合SPS第5条7款的规定。

（2） 关于SPS协议第5条6款

SPS协议第5条6款规定：各成员应保证所采取的措施不超过必要的限度。该条款的注释进一步明确了超过必要的限度是指从技术和经济可行性考虑存在可合理获得的另一措施，该措施可实现适用的卫生与植物保护水平，并且对贸易的限制大大减少。专家组据此认为，如果本案存在这样的替代措施，日本的措施就是违反第5条6款。美国和技术专家组向专家组提出了两种替代方法：产品测试法和附着程度测试法，专家组经审理认为后者可以满足上述要求，因而认为日本的措施超过了适当的保护程度，违反SPS第5条6款。

（3） 关于SPS协议第7条

美国指出，日本没有公布两部测试指南的标准，违反SPS协议第7条。专家组指出，该条要求各成员根据SPS协议附录B（卫生与植物卫生法规的透明度-法规的公布）公布其植物检疫规定，只要是已经采取的、普遍适用的植物检疫规定都应予以公布。据此专家组认定日本的两个指南是应当公布的规定，日本没有公布这些规定，违反SPS协议第7条。

[上诉及裁定]

1998年11月24日，日本提出上诉。12月9日。日本提交了上诉方材料。12月9日，美国也提交了材料。12月21日，双方提交了各自的被上诉方材料。上诉庭组成如下：主席是Christopher Beeby，成员有Julio Lacarte-Muro、Mitsuo Matsushita。1999年1月19日，上诉庭审理了本案。2月22日，上诉机构报告做出。3月19日，DSB通过了上诉机构报告和修改后的专家组报告。上诉机构的分析与裁定：

1、关于SPS协议第2条2款

双方对该条的争议主要集中在如何理解“充分的科学依据”上。上诉机构认为，“充分”是一个关联概念，要求在植物检疫措施和科学依据之间存在足够的关联。上诉机构据此认为，专家组的分析是正确的。

2、关于SPS协议第5条6款

日本对该条提起的上诉主要是认为专家组对证据的认定有误，上诉机构认为根据“关于争端解决规则与程序的谅解”（DSU）第17条（上诉审议-常设上诉机构）第6款（上诉应限于专家组报告涉及的法律问题和专家组所作的法律解释），对事实的认定和证据的分析不是上诉机构的职权范围，因而驳回了日本的此点上诉意见。

3、关于第5条7款

上诉机构认为，SPS协议第5条7款的两句话规定了适用临时措施的四个条件，成员方只有在全部满足这四个条件的情况下才可以适用临时措施，日本提出的只要符合第一句规定的两个条件即可适用临时措施的主张是错误的。上诉机构同意专家组的结论，即日本没有设法获取补充资料，也没有在合理期限内审查这些措施，不符合第5条7款的规定。

4、关于SPS协议第7条和附录B

SPS协议第7条和附录B是有关透明度的要求，日本认为它实施的测试指南不属于SPS协议附录B规定的法规范围。上诉机构认为，SPS协议附录B第1段的注释指出，这里的法规是指普遍适用的法律、法令或命令，这只是一个列举性规定，并没有包括所有的规定，根据该段的规定，应当还包括其他普遍适用的文件。日本实施的品种测试标准是普遍适用的，带有法律、法令或命令的性质，因而上诉机构维持了专家组有关日本违反SPS协议第7条和附录B的裁定。

5、关于替代措施的举证责任

上诉机构指出，本案专家组认定的替代措施——附着水平法是由技术专家提出的，而投诉方美国既没有提出也没有分析这一方法是否符合SPS协议规定。虽然DSU第11条2款规定专家组有权征求技术专家的意见，但技术专家的意见不能代替投诉方提供初步证据的举证责任。上诉机构因而推翻专家组的这一裁定。

[简评]

本案涉及了实施卫生与植物检疫措施中的若干重要问题，对理解和适用SPS的各项规定具有重要意义，具体反映在以下几个方面：

1、本案有关程序问题的结论告诉我们：无论是专家组的职权范围，还是争议措施的内容，都应以成立专家组的请求为依据，而不是以磋商的内容或其他标准来确定。

2、关于SPS协议第2条2款的规定，本案的解释是：在实施检疫措施的成员应当证明实施的措施有充分的科学依据，二者之间应有足够的关联。

3、关于SPS协议第5条7款，本案的解释是：如果一成员要以第5条7款的适用来排除适用第2条2款，它必须符合第5条7款规定的全部条件，即：有关科学证据还不充分；根据已经获得的相关资料；成员方应设法获取补充资料；在合理期限内审查这些措施。

4、DSU第17条6款规定：“上诉应限于专家组报告涉及的法律问题和专家组所做的法律解释。”如果当事方对专家组认定的事实依据有争议而提出上诉，上诉机构会认为自己没有这方面的权限而予以驳回。

5、根据SPS协议第7条和附录B的规定和注释，成员方应当对普遍适用的有关卫生与植物检疫措施的法律、法令和命令等予以公布，这里是否应当公布不是该措施以何种形式出现为准，而是以其是否普遍适用于卫生与植物检疫中为准。

6、根据DSU的规定，投诉方对其主张负有提供初步证据的举证责任，对于投诉没有提出的事项，专家组无权就此事做出结论。本案中，美国没有提出具体的替代方法，更没有证明这一方法是否符合协议规定，而专家组仅凭技术专家的意见认定替代方法的存在，是不符合DSU的规定的。